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Tratto da: ildirittoamministrativo 

Autore:Giovanni Adinolfi

Abstract

Il presente lavoro si propone di esplorare a fondo l’istituto dell’avvalimento nel settore degli appalti, analizzando dettagliatamente la fattispecie, attraverso un’indagine che abbraccia sia le sue radici storiche, sia il contesto normativo e giuridico in cui si inserisce, prendendo in considerazione le novità introdotte dal D. lgs. n. 36/2023.

Il primo capitolo, intitolato “Avvalimento e contratto di avvalimento”, offre un approfondimento sulla definizione del termine, partendo dalle sue origini e delimitando il quadro normativo e giuridico di riferimento. Saranno esplorate le caratteristiche fondamentali del contratto di avvalimento, mettendo in luce la sua complessità e le implicazioni che comporta per le parti coinvolte. Si darà particolare enfasi all’onerosità del contratto di avvalimento, esaminando come essa influisca sulle dinamiche contrattuali e sugli equilibri tra le parti. La sostituzione dell’ausiliaria e il soccorso istruttorio, aspetti chiave del contratto, saranno analizzati nel dettaglio, sottolineando la loro rilevanza pratica e le implicazioni giuridiche alla luce del nuovo Codice degli Appalti.

Il secondo capitolo, intitolato “Tipologie di Avvalimento”, si concentrerà ulteriormente nell’analisi delle varie forme che l’avvalimento può assumere. Si esploreranno l’avvalimento di garanzia e tecnico-operativo, l’avvalimento esperienziale, l’avvalimento frazionato, cumulativo, a cascata, l’avvalimento condizionato e l’avvalimento sovrabbondante, nonché quello temporaneo e permanente. Questa sezione contribuirà a delineare un quadro completo delle molteplici sfaccettature e delle dinamiche complesse che caratterizzano il fenomeno dell’avvalimento nel contesto degli appalti.

Il terzo capitolo, dal titolo “Analisi di casistiche ricorrenti”, si focalizzerà su specifiche situazioni in cui l’avvalimento si manifesta in maniera preminente. Saranno esaminati casi di avvalimento legati alla certificazione di qualità, alla SOA (Società Organismi di Attestazione), nonché al concetto di avvalimento premiale con le novità introdotte dal D. lgs. n. 36/2023. Questa sezione del lavoro consentirà di svolgere una riflessione approfondita sulle diverse sfaccettature dell’avvalimento, evidenziando le sue molteplici applicazioni nel contesto degli appalti.

Infine, le “Considerazioni conclusive” forniranno una sintesi delle principali evidenze emerse dall’analisi condotta nei capitoli precedenti, offrendo spunti per future riflessioni e approfondimenti nel campo dell’avvalimento nel settore degli appalti. 

sommario

Capitolo I

Avvalimento e contratto di avvalimento

1.1 Definizione, origini e quadro normativo e giuridico di riferimento

1.2 Onerosità del contratto di avvalimento

1.3 Caratteristiche del contratto

1.4 La sostituzione dell’ausiliaria

1.5 Il soccorso istruttorio

 

Capitolo II

tipologie di avvalimento

2.1 Avvalimento di garanzia e tecnico – operativo

2.2 Avvalimento esperienziale

2.3 Avvalimento frazionato, cumulativo e a cascata

2.4 Avvalimento condizionato

2.5 Avvalimento temporaneo e permanente

2.6 Avvalimento sovrabbondante

 

Capitolo III

Analisi di casistiche ricorrenti

3.1 Avvalimento della certificazione di qualità

3.2 Avvalimento della SOA

3.3 Avvalimento premiale

Considerazioni conclusive

 

Bibliografia

 

CAPITOLO I

 

Avvalimento e contratto di avvalimento

 

Sommario: 1.1 Definizione, origini e quadro normativo e giuridico di riferimento – 1.2 Caratteristiche del contratto – 1.3 Onerosità del contratto di avvalimento – 1.4 La sostituzione dell’ausiliaria – 1.5 Il soccorso istruttorio.

 

Il Capitolo I sarà dedicato a una disamina approfondita dell’avvalimento e del contratto di avvalimento. Cominceremo con la definizione di questo concetto, esplorando le sue origini e contestualizzandolo all’interno del quadro normativo e giuridico di riferimento. Analizzeremo le caratteristiche che contraddistinguono il contratto di avvalimento, approfondendo la sua onerosità e focalizzandoci sulla sostituzione dell’ausiliaria e sul soccorso istruttorio.

 

1.1 Definizione, origini e quadro normativo e giuridico di riferimento

 

Per poter inquadrare, a partire dalle pronunce della giurisprudenza amministrativa e, soprattutto, quella civile la natura e la causa del contratto di avvalimento, oggetto principale del presente lavoro, è necessario prima di tutto fare una breve premessa in merito alla definizione dell’istituto giuridico dell’avvalimento, in particolare, alla luce del nuovo quadro legislativo per effetto dell’entrata in vigore del nuovo Codice degli Appalti D. Lgs. n.  36/2023 che, all’art. 104, riconosce l’avvalimento come contratto tra operatori economici che consente a un operatore economico, singolarmente o in raggruppamento, di colmare i requisiti economici, finanziari, tecnici e professionali mancanti ma necessari per partecipare ad una procedura di gara avvalendosi delle capacità di altri soggetti.

Dunque, l’obiettivo principale del contratto di avvalimento è quello di permettere ad ogni impresa la possibilità di partecipare a gare pubbliche d’appalto senza esserne escluse ab origine per mancanza di requisiti di carattere tecnico, finanziario o economico, requisiti che possono essere diversamente reperiti tramite la facoltà da parte dell’impresa di avvalersi delle capacità e dei mezzi di uno o più soggetti diversi, ai quali si può ricorrere tramite la stipulazione per l’appunto di un apposito contratto c.d. di avvalimento.

Quanto alle origini di questo istituto giuridico, esso nasce nell’ambito della giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione Europea, quindi in ambito comunitario, con la rinomata sentenza relativa al caso Bellast – Nedam Group  dove però il rapporto tra impresa ausiliata e ausiliaria veniva concepito soltanto all’interno dello stesso gruppo imprenditoriale di appartenenza, giustificando in tal modo  il prestito dei requisiti mancanti nell’esistenza di un collegamento societario tra l’impresa ausiliata e l’impresa ausiliaria. Ulteriore passo in avanti viene, poi, fatto con la sentenza sempre della Corte di giustizia dell’Unione Europea c.d. Holst – Italia ove la Corte Europea ha riconosciuto l’ammissibilità dell’istituto dell’avvalimento non solo più nell’ambito dello stesso gruppo imprenditoriale ma, in ossequio al principio della libera concorrenza, l’operatore economico avvalente deve in sostanza fornire prova dell’effettiva disponibilità dei requisiti promessi dall’operatore economico avvalso per tutta la durata dell’appalto.

Queste due note pronunce emesse in ambito europeo sono state trasposte in due direttive dell’Unione Europea, la n. 17 e la n. 18 del 2004, secondo le quali l’avvalimento può riguardare l’avvalersi di un qualsiasi requisito di natura tecnico-organizzativa o economico-finanziaria. Nell’anno 2006 l’istituto giuridico dell’avvalimento entra a far parte dell’ordinamento interno, per effetto del recepimento delle due direttive dell’Unione Europea prima citate.

Nel nostro ordinamento, il recepimento dell’avvalimento è avvenuto con il D. Lgs. n. 163/2006 che persegue come principale finalità quella di tutelare la posizione della stazione appaltante in caso di ricorso all’istituto, alla luce dei principi di trasparenza e libera concorrenzialità, prevenendo i rischi d’inquinamento delle gare pubbliche, stabilendo che sia fatto divieto all’impresa ausiliaria di partecipare alla medesima gara in cui ella presti altresì i suoi requisiti.

Il D. Lgs. n. 163/2006 creava, tuttavia, numerose limitazioni nel ricorso al contratto di avvalimento; in particolare ricordiamo il cd. “divieto di avvalimento plurimo per cui era possibile ricorrere ad una sola impresa ausiliaria per ogni categoria di qualificazione a meno che la stazione appaltante, alla luce dell’importo della procedura o della specificità delle prestazioni, poteva ammettere il ricorso a più imprese ausiliarie tramite apposita previsione nel bando di gara. A seguire altro limite era, il c.d. divieto di avvalimento frazionato” rispetto ai singoli requisiti economico-finanziari e tecnico organizzativi, ed infine, ultimo limite era quello dettato dal c.d. “principio di esclusività” per cui l’impresa ausiliaria poteva prestare i propri requisiti solo ed esclusivamente a favore di un unico concorrente.

Le direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE disciplinano l’istituto dell’avvalimento, consentendo agli operatori economici di soddisfare i requisiti di partecipazione a una gara d’appalto facendo affidamento sulle capacità economiche, finanziarie, tecniche e professionali di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con questi ultimi. I soggetti che forniscono i requisiti devono essere identificati chiaramente e devono impegnarsi a mettere a disposizione dell’operatore economico le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. L’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE chiarisce che l’istituto può riguardare sia i requisiti relativi alle capacità tecniche e professionali nonché economiche e finanziarie sia i criteri relativi alle indicazioni dei titoli di studi e professionali di cui all’allegato XII, parte II, lettera f) del D. Lgs. n. 50/2016 o alle esperienze professionali pertinenti, sempreché l’impresa ausiliare esegua direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità siano richieste. Tuttavia, non può riguardare i requisiti di moralità ed i requisiti di ordine generale. Inoltre, secondo la medesima direttiva gli Stati membri devono garantire che l’amministrazione aggiudicatrice verifichi se i soggetti di cui si avvale un operatore economico soddisfino i requisiti di partecipazione e non si trovino in una delle situazioni di esclusione previste dall’articolo 57 della stessa direttiva. Qualora i soggetti di cui ci si avvale non soddisfino i criteri richiesti o sussistano motivi di esclusione, l’operatore economico potrà sostituirli con altri soggetti. La direttiva 2014/25/UE, che disciplina gli appalti nei settori speciali (acqua, energia, trasporti e servizi postali), riprende le disposizioni sull’avvalimento presenti nella direttiva 2014/24/UE, estendendole ai settori regolamentati.

Successivamente nel 2016 entrò in vigore il D. Lgs. n. 50/2016che ampliò molto gli orizzonti applicativi del contratto di avvalimento consentendo l’accesso alle gare per gli appalti pubblici anche ad aziende di nuova costituzione o, comunque, non ancora in grado di esprimere tutte le potenzialità richieste per la partecipazione a determinate procedure di affidamento di contratti pubblici.

L’avvalimento, infatti, alla luce del nuovo decreto D. Lgs. n. 50/2016, poteva essere utilizzato senza alcun limite per tutti i requisiti c.d. speciali di partecipazione delle imprese alle gare quali quelli relativi alle capacità economico/finanziarie e tecnico/organizzative, ma non anche per i requisiti generali (o soggettivi), i quali sono intrinsecamente legati alla situazione personale del soggetto, alla sua affidabilità morale e professionale, e non sono suscettibili di alcuna forma di sostituzione.

Relativamente al c.d. “prestito” dei requisiti speciali di un’impresa rispetto ad un’altra è fondamentale che dal contratto di avvalimento tra i due operatori economici interessati risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità. Dunque, l’impresa che decide di ricorrere all’avvalimento operativo, deve far indicare nello stesso contratto la specifica e analitica puntualizzazione delle risorse e dei mezzi prestati e che le sono messi a disposizione dall’impresa ausiliaria, altrimenti il contratto stipulato tra le parti potrebbe risultare nullo per indeterminatezza o indeterminabilità dell’oggetto del contratto.

Ulteriore evoluzione dell’istituto giuridico dell’avvalimento si è avuta con le novità introdotte dal nuovo Codice dei Contratti D. Lgs. n. 36/2023 – a direttive invariate – e, in particolare, con l’introduzione dell’avvalimento c.d. “premiale” ammesso per ottenere un punteggio più elevato, grazie ai requisiti prestati dalla ditta ausiliaria con il limite, però del divieto di partecipazione alla medesima gara della ausiliaria e dell’ausiliata, e con l’obbligo per la ditta ausiliaria di possedere sia i requisiti generali (necessari) che quelli specifici.

L’art. 104 del D. Lgs. n. 36/2023 riporta la nuova evoluzione giurisprudenziale del contratto di avvalimento. La norma al comma 1 prevede che il contratto di avvalimento sia generalmente a titolo oneroso e vada stipulato per iscritto, pena la sua nullità, tra una o più imprese ausiliarie che si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara, dotazioni tecniche, risorse umane e risorse strumentali per tutta la durata dell’appalto.

Ciò su cui è importante indagare è l’elemento della causa del contratto di avvalimento alla luce del nuovo Codice degli Appalti. Perché concentrarsi sull’elemento della causa?

Ebbene la risposta è semplice in virtù del fatto che questo elemento del contratto, la cui mancanza o illiceità determina la nullità dello stesso, non è altro che la funzione economico-sociale che il diritto riconosce rilevante ai suoi fini e che sola giustifica la tutela dell’autonomia privataLa causa conferisce valore agli accordi tra le parti e, contemporaneamente, offre loro strumenti giuridici di tutela. A tal riguardo, di seguito si discute circa l’onerosità del contratto di avvalimento.

 

1.2 Onerosità del contratto di avvalimento

 

Prima dell’entrata in vigore e della piena efficacia del nuovo Codice degli Appalti del 2023, c‘era un ampio dibattito riguardo alla necessità di una causa onerosa nel contratto di avvalimento. Inizialmente, durante la vigenza del vecchio Codice degli Appalti del 2016, e del 2006, alcuni arresti giurisprudenziali indicavano che la presenza o l’assenza di una causa onerosa nel contratto di avvalimento non aveva rilevanza, poiché non vi era una norma specifica che ne disciplinasse l’obbligatorietà. Tuttavia, la maggioranza dei giudici amministrativi ha respinto questa interpretazione, sostenendo che il contratto di avvalimento di solito coinvolge imprese che perseguono scopi di lucro e di conseguenza, un contratto di avvalimento senza causa onerosa sarebbe stato illogico e avrebbe potuto nascondere un intento elusivo.

Di conseguenza, si è stabilito che il contratto di avvalimento debba prevedere l’esistenza di una causa onerosa o un interesse economico per l’impresa ausiliaria. Tuttavia, questa regola non ha impedito lo sviluppo di una giurisprudenza basata sulla circostanza, volta a limitare i casi in cui tale interesse economico sia genuino e non elusorio. Le questioni principali affrontate riguardano la presenza di una controprestazione minima o simbolica, intendendosi per tale il corrispettivo che sia palesemente incongruo e fittizio, nonché i rapporti commerciali tra le imprese derivanti dal contratto di avvalimento e quelli preesistenti alla sua stipula.

La presenza di un corrispettivo è un fattore determinante per stabilire se il contratto è a titolo oneroso, ma anche una controprestazione minima potrebbe nascondere una natura essenzialmente gratuita. Pertanto, è necessario valutare l’aspetto sostanziale dell’operazione economica nel suo complesso. Anche una controprestazione minima potrebbe non essere simbolica se contribuisce significativamente all’operazione complessiva.

La presenza di un corrispettivo simbolico è facilmente identificabile come irrisoria e fittizia, rendendo il contratto sostanzialmente gratuito. Riguardo al corrispettivo irrisorio, esistono due linee di pensiero nella giurisprudenza: una minoritaria che la considera determinante per la gratuità del contratto e una maggioritaria che richiede ulteriori elementi contrattuali per stabilire la gratuità.

Con l’entrata in vigore del nuovo Codice degli Appalti del 2023, la gratuità del contratto di avvalimento non comporta più automaticamente la sua nullità, ma richiede, in sede interpretativa, un’analisi dell’interesse dell’impresa ausiliaria, anche se non di natura esclusivamente economica.

La controprestazione può derivare anche dalla presenza di benefici economici diretti o indiretti per l’impresa ausiliaria. I benefici diretti sono rappresentati il più delle volte dalla corresponsione in denaro, mentre i benefici economici indiretti dipendono da molteplici variabili e possono derivare, ad esempio, da rapporti di controllo tra le imprese o di appartenenza al medesimo gruppo societario o a consorzi o raggruppamenti temporanei. Con riguardo ai contratti derivati onerosi successivi alla stipula del contratto di avvalimento, le Sezioni Unite ne hanno dichiarato la nullità al fine di garantire la trasparenza e la correttezza nelle procedure di appalto pubblico, evitando che benefici economici indiretti possano essere utilizzati per aggirare le regole di concorrenza e parità di trattamento previste dalla normativa sugli appalti pubblici.

Quindi in un contratto di avvalimento a titolo gratuito l’impresa ausiliaria che possiede il requisito lo presta all’impresa concorrente (ausiliata) ma non chiede un corrispettivo. Per un certo periodo di tempo si è ritenuta questa tipologia di contratto come nullo in quanto i contratti a titolo gratuito in cui non ci sia una corrispettività sono contratti nulli perché privi di un effettivo interesse economico. Questo aspetto è superato dal D. Lgs. n. 36/2023 che ha ammesso il contratto di avvalimento a titolo gratuito, a patto che risponda a un interesse dell’impresa ausiliaria, non necessariamente di carattere economico. Ciò che rileva è l’interesse sotteso al contratto, cioè l’impresa può ricevere dal contratto non per forza un vantaggio economico diretto ma anche un vantaggio economico indiretto. Questo ha un impatto rilevante sulle procedure di gara, poiché l’assenza delle caratteristiche tipiche del contratto di avvalimento oneroso richiede un’attenta valutazione dell’interesse dell’impresa ausiliaria da parte dell’ente aggiudicatore. Il funzionario pubblico, quindi, non può procedere direttamente all’esclusione dell’operatore economico difronte ad un contratto di avvalimento stipulato a titolo gratuito. L’amministrazione può procedere con un soccorso istruttorio in cui andrà a chiedere motivazioni sulla mancanza di un corrispettivo o, in altri casi, può ammettere direttamente l’impresa. L’ammissione diretta può verificarsi, ad esempio, per i gruppi societari in cui sono incluse diverse società e in quel caso è normale che un’impresa dello stesso gruppo voglia che la capogruppo partecipi all’appalto e lo fa a titolo gratuito, è inutile specificare l’onerosità del contratto di avvalimento.

Tuttavia, la definizione della base onerosa è soggetta a diverse interpretazioni e sfide, specialmente considerando i diversi attori coinvolti. Le società per azioni, ad esempio, tendono a perseguire interessi di natura economica, rendendo complessa la configurazione di un contratto di avvalimento gratuito. Al contrario, le organizzazioni del terzo settore, con finalità solidaristiche e di utilità sociale, potrebbero legittimamente stipulare contratti di avvalimento gratuiti, così come emerge dalla lettura delle disposizioni del Codice del terzo settore.

La questione diventa più chiara quando si considerano le persone fisiche, la cui motivazione può derivare da esigenze morali o psicologiche. I legami familiari, per esempio, possono costituire la base di contratti di avvalimento gratuiti, in quanto rispondono a esigenze personali e contribuiscono alla stabilità del contratto.

In conclusione, nonostante le disposizioni del Codice del 2023 concedano una maggiore flessibilità nella configurazione dei contratti di avvalimento, rimangono ambiguità interpretative che la giurisprudenza dovrà affrontare.

 

1.3 Caratteristiche del contratto

 

Introdurre il concetto di contratto di avvalimento richiede una comprensione chiara delle caratteristiche essenziali che devono essere rispettate affinché sia valido.

L’istituto giuridico dell’avvalimento pone al centro due principi fondamentali: quello della par condicio e del favor partecipationisdegli operatori, entrambi obiettivi generali dell’ordinamento unionale. A tal riguardo una prima serie di obblighi grava sulla pubblica amministrazione, nel senso che la stessa non può introdurre in via discrezionale vincoli e limiti ulteriori e diversi rispetto a quanto previsto dall’ordinamento interno. Inoltre, il giudice ha l’obbligo di interpretare le categorie del diritto nazionale in modo conforme al diritto europeo e di non applicare la normativa interna in contrasto, ciò in ragione del principio di preminenza del diritto comunitario. Il legislatore nazionale, solo in “casi eccezionali”, ricondotti dalla giurisprudenza dell’Adunanza plenaria alla salvaguardia dei princìpi d’imparzialità, pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa, nonché nel contrasto del fenomeno del c.d. “avvalificio”, per cui un’impresa opera sul mercato esclusivamente utilizzando la capacità tecnico-economica di altre imprese, può applicare vincoli e limiti normativi all’avvalimento. Per contrastare il suddetto fenomeno dell’”avvalificio” il legislatore ha introdotto misure correttiva, come la responsabilità solidale tra ausiliario e avvalente e l’applicabilità della disciplina in materia di interdittiva antimafia anche all’impresa ausiliaria.

L’avvalimento può essere limitato, ad esempio a partire dalle previsioni del bando di gara, a patto che si risponda sempre dei principi di razionalità e proporzionalità. Considerando che il ricorso all’avvalimento aumenta l’ambito della concorrenza, può essere limitato all’interno del bando di gara solo quanto il limite del ricorso all’avvalimento sia giustificato da un interesse che è pari ordinato ovvero ha la stessa valenza, se non prevalente, rispetto a quello dell’apertura alla concorrenza. Ad esempio, se si tratta della salute delle persone per un servizio sanitario allora questo può essere considerato un interesse maggiore rispetto all’interesse dell’apertura alla concorrenza e possiamo limitare l’avvalimento.

Ai sensi dell’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE e del perimetro dell’istituto, il contratto di avvalimento può riguardare i requisiti relativi alle capacità tecniche e professionali, nonché economiche e finanziarie, cioè i requisiti di ordine speciale, e non quelli di ordine generale e di moralità, ad esempio non è possibile avvalersi dell’iscrizione alla White List di un’altra impresa. Sono ammesse anche altre forme di avvalimento, dettagliatamente discusse nel Capitolo II, tra cui l’avvalimento c.d. di garanzia, in cui si mette a disposizione la solidità finanziaria e l’appurata esperienza di settore, e l’avvalimento esperienziale che permette di utilizzare anche i titoli di studio e professionali, nonché le esperienze professionali pertinenti di altri soggetti purché quest’ultimi eseguano direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richiesteL’esecuzione delle attività direttamente da chi (l’ausiliaria) è in possesso di esperienza o titoli di studio e professionali (avvalimento esperienziale) è quindi richiesta solo per titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f) del D. Lgs. n. 50 del 2016 o di esperienze professionali ad essi pertinenti.

Il contratto di avvalimento è in, ogni caso, eseguito dall’impresa che partecipa alla gara e l’impresa ausiliata esegue il contratto mediante l’effettivo impiego dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria, vale a dire utilizzando le risorse, materiali o immateriali, che l’ausiliaria ha messo a sua disposizione.

Sull’argomento, l’ANAC ha puntualizzato, richiamando la giurisprudenza, che “il livello di specificità del contratto di avvalimento va modulato alla luce della funzione cui il requisito di determinatezza è richiesto, che è quella di rendere concreto e verificabile dalla stazione appaltante il prestito del requisito”. In altri termini, come ripetutamente sottolineato dalla giurisprudenzae dall’Autorità, sebbene il dettato normativo relativo all’avvalimento riconosca la possibilità per il concorrente di partecipare ad una gara facendo affidamento sulle capacità di un altro soggetto, è purtuttavia necessario che sia dimostrato all’amministrazione aggiudicatrice che l’offerente disporrà effettivamente dei mezzi messi a disposizione dell’ausiliaria, di cui non è in possesso e che sono tuttavia indispensabili per eseguire l’appalto, non potendo l’offerente far valere le capacità di altri soggetti per soddisfare i requisiti su un piano meramente formale.

Inoltre, occorre fare una netta distinzione tra il contratto di avvalimento, fonte di obblighi dell’ausiliaria nei soli confronti del concorrente, e la dichiarazione d’impegno con cui l’ausiliaria si impegna verso la stazione appaltante a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi è carente. Secondo una parte della giurisprudenza, la differenza tra i due accordi implica che l’omissione della specifica dei mezzi e delle risorse nella dichiarazione di impegno non sarebbe motivo sufficiente per escludere l’offerente, cosa che invece avviene nel caso del contratto di avvalimento.

Molto spesso ritroviamo la coesistenza in un atto plurimo sia della dichiarazione dell’ausiliaria diretta alla stazione appaltante sia del contratto di avvalimento tra concorrente e ausiliaria ovvero un atto che contiene l’accordo bilaterale tra concorrente e ausiliaria e la dichiarazione che obbliga l’ausiliaria anche verso la stazione appaltante.

Il contratto di avvalimento deve avere una forma scritta ad substantiam, trattandosi di contratto tra privati ma funzionalizzato alla partecipazione ad un procedimento di evidenza pubblica. La locuzione ad substantiam indica che il contratto deve essere redatto in forma scritta per essere valido e immune da vizi, deve essere sottoscritto dalle parti e gli accordi e le condizioni pattuite tra le parti devono essere espressi in modo chiaro e dettagliato per evitare ambiguità o dispute in seguito. La forma scritta fornisce una prova tangibile dell’accordo, facilitando l’interpretazione e l’applicazione del contratto. Infatti, ai sensi dell’art. 104, comma 4, D. Lgs. n. 36/2023, “il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico” e l’operatore economico “allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica, specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta (…) L’impresa ausiliaria è tenuta a dichiarare alla stazione appaltante: a) di essere in possesso dei requisiti di ordine generale di cui al Capo II, Titolo IV (artt. 94-95 e ss.); b) di essere in possesso dei requisiti di cui all’art. 100 D. Lgs. 36/2023 per i servizi e le forniture; c) di impegnarsi verso l’operatore economico e verso la stessa stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse oggetto del contratto di avvalimento”.

La giurisprudenza tratta anche della forma scritta ad substantiamunitamente all’ammissibilità della relatio perfecta opportunamente sottoscritta da entrambe le parti (ausiliaria e ausiliata). Non è possibile, in questo caso, giudicare nullo il contratto per indeterminatezza dell’oggetto. Se invece questo documento non c’è abbiamo un contratto di avvalimento ad oggetto indeterminato che è nullo ed in questo caso l’impresa deve essere esclusa senza che si ricorra al soccorso istruttorio.

Un’altra caratteristica da sottoporre ad attenta verifica è la data di sottoscrizione del contratto da parte dell’ausiliare e dell’ausiliata. Supponendo che entrambe le parti abbiano sottoscritto il contratto di avvalimento in momenti diversi allora non c’è contestualità. Nell’ambito delle gare di appalto se non c’è contestualità nella data di sottoscrizione del contratto non si può procedere con l’esclusione. Questo poiché non rileva se il contratto sia stato sottoscritto prima da una e poi dall’altra impresa ma ciò che interessa, ed è qui che si dovrebbe attivare il soccorso istruttorio, è dimostrare che la sottoscrizione dell’impresa ausiliaria sia avvenuta prima della presentazione dell’offerta. Molte volte è semplice accertarsi di ciò in quanto le imprese perfezionano i contratti scambiandoli via pec e la comunicazione via pecdimostra che il contratto di avvalimento è stato stipulato prima della formulazione della domanda.

In conclusione, il D. Lgs. n. 36/2023 prevede, oltre una responsabilità solidale dell’operatore economico e dell’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto, che il contratto di avvalimento deve essere concluso in forma scritta a pena di nullità, deve contenere l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico, è normalmente oneroso, salvo che risponda anche ad un interesse dell’impresa ausiliaria, può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti e l’impegno della messa a disposizione dei requisiti deve venire preso dall’ausiliaria tramite apposita dichiarazione, anche verso la stazione appaltante oltre che il concorrente.

 

 

1.4 La sostituzione dell’ausiliaria

 

Per quanto riguarda la potenziale sostituzione dell’impresa ausiliaria che manchi dei requisiti generali o specifici richiesti per partecipare alla gara è necessario prendere in considerazione ancora la posizione adottata dalla giurisprudenza. Nel Decreto Legislativo n. 163/2006 si sosteneva che la mancanza accertata dei requisiti da parte dell’ausiliario comportasse l’esclusione del partecipante, anche nel caso in cui questa mancanza fosse stata rilevata successivamente alla presentazione dell’offerta, in conformità al principio di mantenimento continuativo dei requisiti.

L’articolo 89, comma 3, del Decreto Legislativo n. 50/2016, al contrario, introdusse un’importante novità in conformità alle Direttive del 2014, consentendo in linea di massima la sostituzione dell’ausiliaria. Nel caso di mancanza dei requisiti di cui all’articolo 89, comma 3, era consentita la sostituzione dell’ausiliaria anche quando l’ente appaltante rilevasse la mancanza di requisiti indispensabili, senza porre alcun limite alla possibilità di sostituzioni multiple o successive.

Tuttavia, il comma 1, art. 89, D. Lgs. 50/2016, specificava che “nel caso di dichiarazioni false” da parte dell’ausiliario, “l’ente appaltante esclude il concorrente e trattiene la garanzia”.

La sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 3 giugno 2021 nel caso C-210/20 ha dichiarato che le Direttive del 2014 e il principio di proporzionalità contrastano con le normative interne che obbligano l’Amministrazione a escludere automaticamente un concorrente dalla procedura competitiva nel caso in cui un’impresa ausiliaria fornisca dichiarazioni mendaci riguardanti condanne penali passate in giudicato, senza consentire la sostituzione di tale soggetto. Di conseguenza, si ritiene che l’Amministrazione sia obbligata indagare sulla diligenza del concorrente e sulla sua effettiva conoscenza della causa di esclusione su cui si basa la falsa dichiarazione dell’ausiliaria, e verificare che la sostituzione non comporti una modifica sostanziale dell’offerta.

Di conseguenza, è stato stabilito che l’incasso della garanzia fornita dal concorrente, risultato diretto dell’esclusione, può avvenire solo se è dimostrabile la piena consapevolezza o la facilità di conoscenza della falsità della dichiarazione dell’ausiliaria.

Attualmente, la possibilità di sostituire l’ausiliaria nel caso in cui all’esito delle verifiche, il committente rilevi che quest’ultima sia carente dei requisiti di partecipazione, è contemplata dall’articolo 104, comma 5 e 6, del Decreto Legislativo n. 36/2023, anche in caso di dichiarazioni mendaci dell’ausiliaria, commi 3 e 4, a condizione che non modifichi sostanzialmente l’offerta dell’operatore economico, con una verifica caso per caso da parte dell’ente appaltante.

Infatti, la finalità pro-concorrenziale dell’istituto dell’avvalimento comporta che l’impresa ausiliata non può rispondere, per responsabilità oggettiva, per circostanze riconducibili solo alla sfera dell’impresa ausiliaria, delle quali la prima non sia responsabile neppure a titolo di colpa ed è coerente con quanto previsto dalla giurisprudenza eurounitaria. Inoltre, l’art. 104, comma 3 e 4, non prevede più che sia richiesta ai fini della sostituzione la verifica sulla diligenza dell’impresa ausiliata.

La sostituzione è lo strumento nuovo e alternativo che, alla luce del principio di proporzionalità, dovrebbe garantire la continuità del possesso dei requisiti in capo al concorrente che si avvale delle capacità di terzi.

La sostituzione dell’ausiliaria costituisce un’eccezione al principio dell’immutabilità soggettiva del concorrente durante la procedura, dei soggetti cui intende avvalersi e, di conseguenza, dell’offerta stessa: tale eccezione è giustificata dal principio di proporzionalità, il quale si traduce nella necessità di evitare l’esclusione dell’operatore per motivi non direttamente attribuibili a lui e, quindi, indirettamente, nel promuovere l’utilizzo dell’avvalimento. Infatti, il concorrente può confidare sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non soddisfi i requisiti richiesti, sarà possibile procedere alla sua sostituzione, e tale circostanza non comporterà la sua esclusione .

In conclusione, la sostituzione rappresenta uno strumento alternativo che, in conformità al principio di proporzionalità, che, come tale, assicura la continuità nel possesso dei requisiti da parte del concorrente che fa affidamento sulle capacità di terzi.

 

1.5 Il soccorso istruttorio

 

Di seguito si intende descrivere l’istituto del soccorso istruttorio e la possibilità di attivarlo in caso di mancata allegazione del contratto di avvalimento, di allegazione di copia semplice o di sua sottoscrizione solo da parte dell’impresa ausiliaria.

L’istituto del soccorso istruttorio acquista una rinnovata centralità all’art. 101 del D. Lgs. n. 36/2023. Il comma 1 chiarisce che la stazione appaltante può chiedere di “integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica”. Inoltre, è possibile “sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità” di ogni documento richiesto dalla stazione appaltante “per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente”.

L’art. 101, al comma 3, disciplina il c.d. avvalimento “procedimentale” recependo, sul punto, i numerosi arresti giurisprudenziali nel tempo consolidati e chiarendo che “la stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. (…) I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica”.

Una novità rilevante descritta dall’art. 101, comma 4, è il soccorso c.d. “correttivo” che riconosce la possibilità per l’operatore economico di porre rimedio ad un proprio errore materiale, in cui sia incorso durante l’elaborazione dell’offerta tecnica o economica, prima della disamina della stessa, anche oltre la scadenza del termine di presentazione e fino al giorno dell’apertura delle offerte, a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta o comunque la sua modifica sostanziale.

L’operatore economico dovrà fornire risposta al soccorso istruttorio nel termine fissato dalla stazione appaltante non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni.

In conclusione, è generalmente sanabile qualsiasi inesattezza, omissione o irregolarità di ogni documento richiesto per la partecipazione alla procedura di gara ed è possibile integrare ogni elemento mancante la documentazione trasmessa in “busta amministrativa” e richiedere chiarimenti con il solo limite intrinseco dell’inalterabilità del contenuto dell’offerta (tecnica ed economica) e dell’effettivo possesso dei requisiti.

Nell’ambito dell’avvalimento, in particolare quello operativo, salvo sempre il limite della non alterazione dell’offerta e nel rispetto dei principi del favor partecipationis e del risultato che non possono mai confliggere con il principio della par condicio fra i concorrenti, il concorrente che presenta un contratto lacunoso o impreciso non può invocare il soccorso istruttorio in quanto il contratto di avvalimento deve includere l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione a pena di nullità dello stesso e, ai sensi dell’art. 101, comma 1, lett. b, D. Lgs. n. 36/2023, “non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente” e, in tal senso, è da escludere un contratto di avvalimento operativo che per genericità non consenta di identificare le esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione. È obbligo del concorrente precisare dettagliatamente il contributo dell’impresa ausiliaria sin dalla presentazione della domanda consentendo di individuare con certezza il contenuto dell’obbligo contrattuale a pena di nullità del contratto di avvalimento per indeterminatezza dell’oggetto, ribadendo la non operatività del soccorso istruttorio per sanare la nullità di un contratto di avvalimento di tipo operativo. L’omissione di elementi essenziali rende il contratto nullo, non sanabile con il soccorso istruttorio. A tal riguardo, anche il Bando tipo ANAC n. 1, aggiornato al nuovo Codice, precisa che non è sanabile la mancata indicazione delle risorse messe a disposizione dell’ausiliario in quanto causa di nullità del contratto di avvalimento.

Una casistica ricorrente pone al centro un contratto di avvalimento operativo ad oggetto indeterminato, ad esempio con messa a disposizione di “tutta l’organizzazione aziendale” dell’ausiliaria senza specificarne dettagliatamente il contenuto e senza il rinvio ad una relatio perfecta. Il Consiglio di Stato afferma che il soccorso istruttorio in generale è possibile quando si ha il documento ma quest’ultimo deve essere integrato di qualche aspetto, è necessario un chiarimento, ma se non si ha proprio quel documento allora non posso procedere al soccorso istruttorio. Il soccorso istruttorio comporterebbe che l’impresa ausiliaria indichi tutti gli elementi della sua azienda andando così a modificare l’offerta dell’impresa concorrente, ma ciò non è possibile e di conseguenza questo tipo di contratto ad oggetto indeterminato è un contratto nullo e l’impresa va esclusa.

A tal riguardo, un orientamento giurisprudenziale fa propendere per la fissazione di un limite al grado di dettaglio del contenuto di un contratto di avvalimento. In particolare, il contratto di avvalimento operativo non deve spingersi sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero all’indicazione numerica dello stesso personale e l’assetto negoziale deve prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti.

Supponiamo una casistica piuttosto frequente: difronte ad una potenziale esclusione un primo ricorso da parte del concorrente potrebbe affermare che l’amministrazione abbia sbagliato a qualificare l’avvalimento perché quest’ultimo in realtà non era un avvalimento tecnico-operativo, non riguardava la messa a disposizione di determinate risorse o di determinati mezzi già posseduti dell’ausiliata, ma era un avvalimento di garanzia e quindi il contratto di avvalimento era finalizzato a soddisfare i requisiti economico-finanziari, ad esempio il fatturato minimo richiesto nel bando di gara. Quindi il primo passaggio sulla verifica del contratto di avvalimento da parte del funzionario pubblico deve mirare a stabilire la tipologia dello stesso, in particolare se l’avvalimento depositato è un in realtà avvalimento tecnico-operativo oppure un avvalimento di garanzia. Successivamente, in base alla tipologia di contratto di avvalimento, si procede alla verifica del suo contenuto. Nel caso dell’avvalimento di garanzia l’ausiliaria mette a disposizione i suoi bilanci e la sua solidità economica e non è necessario dettagliare i mezzi che sono messi a disposizione, mentre nel caso di un avvalimento tecnico-operativo sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente, atteso che solo così sarà rispettata la regola posta dall’art. 104 del D. Lgs. n. 36/2023 (già art. 89, comma 1, secondo periodo, D. Lgs. n. 50/2016).

Invece, la produzione di copia del contratto di avvalimento, laddove è richiesto dalla legge l’originale o copia autentica, costituisce una “irregolarità”, relativa alla forma, dei documenti cui è possibile rimediare mediante attivazione del soccorso istruttorio.

Anche la mancata allegazione del contratto di avvalimento, ai sensi del D. Lgs. n. 36/2023, art. 101, comma 1, lett. a), può essere sanata mediante il soccorso istruttorio. Tuttavia, il contratto deve essere stipulato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte e ciò in ossequio alla par condicio con gli altri concorrenti. È necessario che la data di sottoscrizione sia certa e che il contratto sia presentato come scrittura privata autenticata o registrazione. Quindi, la mancata allegazione del contratto di avvalimento non porta automaticamente all’esclusione del concorrente dalla gara, ma può essere sanata tramite il soccorso istruttorio, a condizione che il contratto sia perfezionato prima della scadenza del termine di presentazione della domanda, e che non sia compromessa la par condicio degli offerenti. Anche l’allegazione di una copia semplice del contratto può essere sanata mediante il soccorso istruttorio.

Non è necessario attivare il soccorso istruttorio qualora il contratto sottoscritto solo dall’ausiliaria sia allegato alla domanda di partecipazione dall’impresa ausiliata. Tuttavia, la data di sottoscrizione deve essere anteriore alla scadenza del termine di presentazione della domanda.

Infine, non interessa se il contratto sia stato sottoscritto prima da una e poi dall’altra impresa ma ciò che rileva, ed è qui che è possibile attivare il soccorso istruttorio, è dimostrare che la sottoscrizione dell’impresa ausiliaria sia avvenuta prima della presentazione dell’offerta. Infatti, è possibile procedere al soccorso istruttorio anche in assenza di sottoscrizione sulla copia del contratto dovendo comunque dimostrarsi la data dell’avvenuta sottoscrizione.

 

Capitolo II

 

tipologie di avvalimento

 

Sommario: 2.1 Avvalimento di garanzia e tecnico – operativo – 2.2 Avvalimento esperienziale – 2.3 Avvalimento frazionato, cumulativo e a cascata – 2.4 Avvalimento condizionato – 2.5 Avvalimento temporaneo e permanente – 2.6 Avvalimento sovrabbondante.

 

Il capitolo II analizza diverse tipologie di avvalimento a partire da quello di garanzia e tecnico-operativo, passando per quello esperienziale, frazionato, cumulativo, a cascata, condizionato, temporaneo e permanente e finendo con quello sovrabbondante. Questa varietà di approcci offre un panorama completo delle strategie di avvalimento utilizzate in contesti professionali.

 

2.1 Avvalimento di garanzia e tecnico – operativo

 

La giurisprudenza e la dottrina distinguono sostanzialmente due tipologie di avvalimento: a) l’avvalimento “di garanzia”, che ha come oggetto i requisiti di carattere economico finanziario e, in particolare, il fatturato globale o specifico e ricorre nel caso in cui l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata la propria solidità economica e finanziaria; b) l’avvalimento “tecnico od operativo”, che ha come oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale e ricorre nel caso in cui l’ausiliaria si impegni a mettere a disposizione le proprie risorse tecnico-organizzative essenziali per l’esecuzione dell’appalto. L’avvalimento tecnico-operativo richiede che vengano fornite specificamente risorse identificate. A tale scopo, le parti devono dettagliare con precisione gli strumenti aziendali forniti all’ausiliata per l’esecuzione dell’appalto. L’avvalimento di garanzia non richiede necessariamente che il contratto preveda la corrispondenza alla fornitura di beni da descrivere e individuare in modo dettagliato: è sufficiente che dalla dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria. Infatti, “l’avvalimento di garanzia assolve alla funzione di ampliare lo spettro della responsabilità per la corretta esecuzione dell’appalto con le risorse economiche dell’ausiliaria, il cui indice è costituito dal fatturato. Nell’avvalimento di garanzia si mette a disposizione la capacità economico-finanziaria dell’ausiliaria, ad esempio il capitale sociale minimo, il fatturato globale o il fatturato c.d. specifico, ed è volto a garantire l’affidabilità e la solidità dell’ausiliata, sia sotto il profilo della capacità di sostenere la realizzazione della prestazione oggetto di affidamento, sia della capacità di ristorare la P.A. per eventuali inadempimenti. Nell’avvalimento operativo l’oggetto è costituito dai requisiti di capacità tecnico–organizzativa, ad esempio la messa a disposizione di determinati mezzi e risorse o il numero dei dipendenti a tempo indeterminato, ed è diretto a garantire la capacità imprenditoriale del concorrente da valutare ai fini della partecipazione alle gareA differenza dell’avvalimento di garanzia, il contenuto del contratto di avvalimento operativo e della dichiarazione fornita dall’ente ausiliario durante la fase di gara devono essere estremamente dettagliati: in particolare, è richiesto che siano indicate le specifiche risorse e i mezzi prestati dall’impresa ausiliaria o, quanto meno, che siano agevolmente determinabili.

Talvolta non è semplice l’individuazione della tipologia di avvalimento (se di garanzia o tecnico operativo). Si registrano, ad esempio, diversi orientamenti, non univoci, riguardo al fatturato specifico. Secondo un primo e maggioritario orientamento bisogna valutare la lex specialis e quindi valutare se il requisito viene richiesto quale espressione della capacità tecnica, e allora trattasi di avvalimento operativoe in tal caso sorge la necessità da parte dell’ausiliaria di una concreta ed adeguata messa a disposizione di risorse determinate nel contratto, oppure della solidità economico-finanziaria, e allora trattasi di avvalimento di garanzia che non necessita di una dettagliata descrizione dei mezzi e delle risorse messe a disposizione, proprio per quanto sottolineato in precedenza.

Secondo un altro orientamento, invece, l’avvalimento relativo al fatturato specifico sarebbe sempre di garanzia anche se la lexspecialis lo qualificasse diversamente. In alcuni casi si ritiene che possa essere il contenuto del contratto a definire la qualificazione dell’avvalimento come tecnico operativo oppure di garanzia: nel caso in cui, al fine di dimostrare il buon esito di precedenti commesse di contenuto analogo, il concorrente ha proposto in gara un bene realizzato da terzi indicando questi come ausiliario, si è ritenuto l’avvalimento come operativo in quanto ‘‘proteso ad assicurare la stessa esecuzione della prestazione posta a gara, proprio in quanto il bene offerto è prodotto dall’ausiliaria’’ e non limitato alla garanzia di solidità patrimoniale.

Di grande dibattito è ancora oggi l’avvalimento che prevede il prestito del requisito del “fatturato specifico per servizi analoghi a quelli oggetto di affidamento”. Trattasi di avvalimento operativo oppure di avvalimento di garanzia? A fronte di pronunce che non esitano a qualificarlo come requisito economico–patrimoniale, con conseguente acquisizione mediante avvalimento c.d. di garanzia, altre pronunce ritengono indispensabile esaminare il bando di gara per stabilire se la stazione appaltante intendesse farne richiesta all’operatore alla stregua di un requisito tecnico–esperienziale ovvero economico–finanziario.

 

2.2 Avvalimento esperienziale

 

L’avvalimento esperienziale è un tipo di avvalimento operativo che, come specificato già dal previgente Codice Appalti e dalle Direttive europee, riguarda “i titoli di studio e professionali” e le “esperienze professionali pertinenti” in capo a soggetti che si occupino dell’esecuzione direttamente e personalmente, senza limitare l’apporto ausiliario alla mera “messa a disposizione”, per la durata dell’appalto, delle relative “risorse necessarie”, di cui il concorrente ausiliato fosse carente. Non può essere richiesto per qualsiasi requisito inerente all’esperienza maturata e per tali ragioni, laddove la legge di gara richieda il pregresso svolgimento di servizi identici o analoghi, il concorrente può acquisire “in prestito” il relativo requisito di capacità tecnico-professionale mediante avvalimento, e poi provvedere autonomamente all’esecuzione del contratto. Infatti, l’avvalimento esperienziale ha ad oggetto il possesso di particolari titoli di studio e professionali ed esperienze professionali ad essi pertinenti, caratterizzati da un’infungibilità della prestazione e non viceversa per qualsiasi requisito inerente all’esperienza maturata.

La normativa si basa sulla natura prevalentemente intellettuale di servizi specifici come ad esempio la progettazione, la direzione dei lavori, la vigilanza e il controllo sull’esecuzione del contratto. Questi servizi richiedono un’attuazione diretta e individuale. Di conseguenza, un contratto di avvalimento è valido solo se impone l’esecuzione personale dei servizi, oltre all’obbligo generico di fornire le risorse necessarie. Questo perché i servizi richiedono, tendenzialmente, la titolarità di competenze specifiche, di carattere infungibile e non facilmente trasferibili tramite il semplice affidamento contrattuale delle risorse. È fondamentale che chi possiede tali competenze (l’ausiliario) le metta in atto senza interposizioni. Infatti, “ad integrazione del generico canone dell’obbligo “a mettere a disposizione” le risorse, reali o personali, il contratto deve prevedere, in termini chiari e non equivoci, il più specifico impegno o promessa ad “eseguire direttamente”, sì da garantire, in tal senso, la stazione appaltante”. Inoltre, secondo la giurisprudenza ormai consolidata, essendo l’avvalimento esperienziale un particolare tipo di avvalimento tecnico-operativo occorre sempre una concreta messa a disposizione di risorse particolari, specificamente indicate nel contratto.

Il D. Lgs. n. 50/2016, art. 89, 1º comma, e le indicazioni unionalirichiedevano che i lavori e i servizi in tal caso fossero eseguiti non dal concorrente (anche se con l’integrazione delle risorse fornite dall’ausiliario nella sua organizzazione), ma direttamente dagli ausiliari, in quanto possessori di titoli di studio o professionali specifici che rendono le loro prestazioni indispensabili. La giurisprudenza prevalente era orientata a qualificare la fattispecie come una particolare forma di avvalimento tecnico-operativo.

Questa interpretazione deve ora confrontarsi con l’emergere dell’articolo 104, comma 3, del D. Lgs. n. 36/2023, il quale stabilisce che, per quanto riguarda questo caso specifico, “i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria” e “si applicano le disposizioni in materia di subappalto”. Pertanto, solo per questo caso specifico, il legislatore non solo esonera dalla regola generale dell’esecuzione del contratto da parte del concorrente, ma stabilisce esplicitamente una sovrapposizione tra avvalimento e subappalto, il che implica che l’esecuzione dei lavori o servizi da parte dell’impresa ausiliaria deve seguire le stesse normative e limitazioni previste per il subappalto all’art. 119 del D. Lgs. n. 36/2023, come ad esempio le soglie percentuali massime di subappalto e gli obblighi di comunicazione e autorizzazione, trattando l’avvalimento in modo più restrittivo e regolamentato rispetto alle altre sue forme. L’impresa ausiliatarimane responsabile del contratto di appalto, ma l’ausiliaria, eseguendo direttamente i lavori o i servizi, diventa responsabile della corretta esecuzione delle prestazioni subappaltate. Questo conferma che il caso è particolare, costituendo un’eccezione rispetto alla disciplina generale dell’avvalimento e portando ad una stretta interpretazione.

 

2.3 Avvalimento frazionato, cumulativo e a cascata

 

La giurisprudenza amministrativa ha identificato come condizione necessaria per quanto riguarda l’avvalimento c.d. frazionato, in cui il concorrente si avvale delle capacità di più soggetti terzi, che il concorrente dimostri di poter effettivamente disporre dei mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto. In effetti, tale forma di avvalimento, in passato ritenuta non possibile dalla giurisprudenza, è stata successivamente ammessa dall’art. 89, 6º comma del D. Lgs. n. 50/2016, a seguito della sentenza della Corte di giustizia UE, 10 ottobre 2013, C-94/12.

Attualmente l’art. 104, 1º comma del D. Lgs. n. 36/2023 consente il prestito delle risorse da parte di ‘‘una o più imprese ausiliarie’’. Tuttavia, la restrizione precedentemente menzionata rimane invariata, poiché si applica a tutti i tipi di avvalimento. L’enfasi su questa limitazione talvolta è compensata dalla circostanza della preoccupazione che l’avvalimento frazionato possa essere utilizzato per consentire la fungibilità anche dei requisiti di idoneità professionale. In ogni caso, considerando che il concorrente faccia riferimento alla capacità di più imprese, è essenziale che il contratto di avvalimento sia esplicito riguardo a “quali risorse siano fornite dalle diverse imprese”. Inoltre, in un singolo appalto potrebbero essere imposti vincoli sull’avvalimento frazionato se il contratto da affidare presenti caratteristiche ‘‘tali da richiedere una determinata capacità che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori’’.

Inoltre, l’avvalimento plurimo frazionato non può essere consentito con riferimento ai c.d. requisiti di punta. Il requisito del contratto, invero, deve essere necessariamente soddisfatto da una singola impresa, in quanto è espressione di una qualifica funzionale non frazionabile, perché come reiteratamente chiarito in giurisprudenza, “attesta una esperienza qualificata nell’ambito dello specifico servizio oggetto della gara”. La stessa Corte di Giustizia U.E. ha chiarito che lo Stato può certamente imporre, con legge, che vi sia un unico titolare del requisito in questione, non ritenendo in contrasto con il diritto dell’Unione un eventuale divieto inerente al c.d. avvalimento frazionato del requisito di punta, purché, sottolinea la Corte, lo Stato membro lo abbia previsto con legge.

Ragionamento analogo a quello sull’avvalimento frazionato si applica anche all’avvalimento cumulativo. In questo caso, il concorrente, non possedendo completamente uno o più dei requisiti richiesti, li acquisisce in prestito da uno o più terzi che anch’essi non li possiedono in maniera esaustiva rispetto all’oggetto del contratto. I requisiti, quindi, sono soddisfatti solo attraverso il relativo cumulo, anch’esso in passato ritenuto dalla giurisprudenza non praticabile.

Oltre all’avvalimento frazionato e cumulativo, il nuovo Codice Appalti 2023 legittima anche il ricorso all’avvalimento a cascata. In particolare, l’impresa ausiliaria a sua volta per prestare il requisito all’impresa concorrente deve farsi prestare il requisito da un’altra impresa.

L’art. 89, comma 6, D. Lgs. 50/2016 prevedeva il divieto dell’avvalimento a cascata in quanto contrastante con il principio di personalità dei requisiti e del rapporto diretto tra ausiliaria ed ausiliata. L’art. 104 del D. Lgs. n. 36/2023 non prevede più, in maniera espressa, il divieto di avvalimento a cascata.

Quindi l’avvalimento frazionato, cumulativo, infragruppo e l’avvalimento a cascata non sono oggetto di specifico divieto. Ma questo potrebbe generare un abuso dell’istituto. A tal riguardo occorre sempre rispettare i principi del diritto unionale tra cui l’apertura alla concorrenza e il requisito dell’efficienza e della proporzionalità: ricordiamo che secondo il principio della proporzionalità possiamo stabilire determinati divieti al ricorso all’avvalimento frazionato e all’avvalimento cumulativo o possiamo porre anche un limite all’avvalimento a cascata. Ad esempio, considerando di avere un appalto relativo alla gestione di un impianto per la cura delle persone affette da patologia mentale è possibile inserire nel bando di gara un limite all’avvalimento dicendo che il fatturato richiesto “deve essere posseduto soltanto dall’impresa concorrente o deve essere posseduto da una sola delle imprese ausiliarie”. Questo è un limite proporzionato perché è un limite che risponde non soltanto ad un’esigenza logica in quanto si vuole che almeno uno degli operatori sia fortemente specializzato nel settore ma d’altro canto è anche un limite che va a tutelare un interesse fondamentale della persona ovvero l’interesse alla salute.

 

2.4 Avvalimento condizionato

 

Con riguardo all’istituto dell’avvalimento, il tribunale amministrativo pone grande attenzione nel vincolare l’avvalimento entro i limiti del contratto d’impresa: anche se nel rispetto del principio di proporzionalità, che comporta una distinzione tra le varie forme di avvalimento e tra i diversi casi specifici, si richiede che l’impegno dell’ausiliaria sia completo, concreto, serio e determinato e, di conseguenza, che il contributo dell’ausiliaria sia effettivo e non solo cartolare. Ciò implica anche l’inammissibilità dell’avvalimento condizionato: in questo caso, infatti, il contratto non consentirebbe il trasferimento dei requisiti di partecipazione mancanti, poiché il concorrente non sarebbe in condizione di poter effettivamente disporre, se non in modo puramente ipotetico, l’esistenza delle risorse umane e materiali necessarie all’esecuzione della prestazione. L’avvalimento condizionato si ha quando l’impresa ausiliata partecipa alla gara senza disporre l’attuale disponibilità delle risorse dell’impresa ausiliaria ma otterrà la disponibilità soltanto se una determinata condizione, come ad esempio l’ottenimento di un’autorizzazione o un brevetto, si realizza. Questo significa che al momento della presentazione della domanda l’operatore economico non ha i requisiti di partecipazione e quindi va escluso.

Inoltre, il contratto condizionato non comporta la responsabilità solidale dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, la quale sorge solo in virtù di un contratto valido ed efficace fin dalla sua stipulazione.

Quindi, l’avvalimento condizionato non è ammesso in quanto inidoneo al trasferimento dei requisiti di partecipazione mancanti, non potendo il concorrente dimostrare di poter disporre, se non in via solo ipotetica, delle risorse umane e materiali necessarie all’esecuzione della prestazione e non determina la responsabilità solidale dell’ausiliaria verso la stazione appaltante che, invece, sorge solo in ragione di un contratto valido ed efficace sin dalla sua originaria stipulazione.

L’unica forma di avvalimento condizionato legittimo è, quindi, quella che subordina l’efficacia del contratto all’aggiudicazione. Infatti, in tema di avvalimento c.d. condizionato, “non è idoneo, ai fini della partecipazione ad una procedura di gara, un contratto di avvalimento condizionato, essendo ammessa, quale unica forma di condizionamento, quella che subordina l’efficacia del contratto all’avvenuta aggiudicazione, operando il provvedimento di aggiudicazione – o meglio la mancata aggiudicazione del contratto d’appalto – come condizione risolutiva dello stesso, poiché se essa non si verifica non v’è più ragione che possa giustificare l’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione dell’operatore economico concorrente risorse umane e mezzi materiali per l’esecuzione della prestazione” .

 

2.5 Avvalimento temporaneo e permanente

Infine, la giurisprudenza continua a considerare praticabile, oltre all’avvalimento temporaneo discusso finora, anche l’avvalimento permanente, a condizione che siano presenti determinate circostanze. Come previsto dall’articolo 64 della direttiva 2014/24: questa disposizione offre la possibilità agli operatori economici appartenenti a un raggruppamento e che utilizzano risorse fornite da altre società dello stesso raggruppamento di ottenere certificazioni e di essere inclusi negli elenchi ufficiali degli operatori economici .

Nel contesto normativo nazionale, l’avvalimento permanente era regolamentato dall’articolo 50 del D. Lgs. n. 163/2006 e dall’articolo 88 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, per il conseguimento e il mantenimento delle certificazioni SOA. Si definisce permanente perché i requisiti non vengono ceduti per una singola procedura di gara, ma in maniera continua. Infatti, l’ottenimento e il mantenimento delle certificazioni e/o l’iscrizione negli elenchi ufficiali da parte dell’ausiliaria dipendono dalla disponibilità costante del suo patrimonio aziendale ed esperienziale.

Anche se la disciplina dell’avvalimento permanente non è stata ripresa né dal D. Lgs. n. 50/2016 né dal D. Lgs. n. 36/2023, la giurisprudenza lo considera ancora applicabile, sulla base dell’articolo 64 della direttiva 2014/24.

 

2.6 Avvalimento “sovrabbondante”

 

La questione dell’ammissibilità dell’avvalimento c.d. sovrabbondante riguarda il ricorso all’avvalimento da parte del concorrente che già possiede i requisiti di partecipazione.

In particolare, lo stato della giurisprudenza non inciso dalla riforma ci dice che il c.d. avvalimento sovrabbondante è stato eccezionalmente ammesso nella sola ipotesi in cui dalla dichiarazione resa in sede di presentazione della domanda di partecipazione risulti che l’impresa abbia in proprio i requisiti di partecipazione, ma abbia scelto e dichiarato di fare ricorso all’istituto dell’avvalimento.

Detto orientamento è stato successivamente superato da un altro, ancora più rigoroso, per il quale qualora l’operatore economico abbia inequivocabilmente dichiarato, con dichiarazione resa unitamente alla domanda di partecipazione alla gara, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di partecipazione, in tutto o in parte, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, producendo altresì tutta la documentazione all’uopo richiesta dall’art. 89 del D. Lgs. n. 50 del 2016, non possa poi, in corso di procedura e men che meno all’esito di questa, mutare la propria originaria dichiarazione, manifestando l’intenzione di soddisfare in proprio la richiesta relativa al possesso dei requisiti, anche quando risulti dai servizi già dichiarati che il concorrente avrebbe potuto fare a meno dell’avvalimento, ostandovi i principi di auto-responsabilità del dichiarante, di continuità dei requisiti e di par condicio dei concorrenti nonché i principi in base ai quali non è l’astratto possesso del requisito ad assumere rilievo in sé, bensì la concreta spendita di questo da parte del concorrente, non passibile di modifiche successivamente alla presentazione delle domande.

Attenzione però ad un aspetto di importanza strategica per gli operatori economici: fermo il provvedimento di esclusione da parte della stazione appaltante, l’impresa ausiliata potrebbe decidere di sostituire l’impresa ausiliaria secondo quanto previsto al Capitolo I, paragrafo 1.4 relativo alla “sostituzione dell’ausiliaria” del presente lavoro e all’art. 104 del Codice Appalti 2023 al fine di evitare l’esclusione e garantire il possesso dei requisiti.

 

 

Capitolo III

 

Analisi di casistiche ricorrenti

 

Sommario: 3.1 Avvalimento della certificazione di qualità – 3.2 Avvalimento della SOA – 3.3 Avvalimento premiale.

 

In questo Capitolo III si affronta la tematica relativa all’avvalimento immergendoci nell’analisi di casistiche ricorrenti legate allo stesso. Esamineremo il ruolo cruciale della certificazione di qualità e la sua correlazione con l’avvalimento, esplorando anche le dinamiche legate all’avvalimento della SOA e all’avvalimento premiale, evidenziando le peculiarità di ciascuna situazione.

 

3.1 Avvalimento della certificazione di qualità

 

Ai sensi dell’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE e del perimetro dell’istituto, l’avvalimento può riguardare i requisiti relativi alle capacità tecniche e professionali, nonché economiche e finanziarie cioè i requisiti di ordine speciale ed i titoli di studio e professionali o le esperienze professionali ad essi pertinenti, sempreché in quest’ultimo caso l’impresa ausiliaria esegua direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità siano richieste, e non i requisiti di ordine generale e di moralità, ad esempio non è possibile avvalersi dell’iscrizione alla White List di un’altra impresa. Ai sensi dell’art. 100 comma 1 del D. Lgs. n. 36/2023, i requisiti di ordine speciale comprendono: a) l’idoneità professionale, b) la capacità economica e finanziaria, c) le capacità tecniche e professionali.

A tal riguardo “i certificati rilasciati da organismi indipendenti di cui all’art. 87 (Certificazione di qualità) del Codice dei contratti pubblici sono pur sempre attinenti a capacità tecniche e professionali dell’impresa, così come definite dall’art. 58, paragrafo 4, della Direttiva 2014/24/UE (…) di modo che, ai sensi del successivo art. 63, ben possono essere oggetto di avvalimento”.

Numerosi sono gli arresti della giurisprudenza amministrativa che dichiarano l’ammissibilità dell’avvalimento delle certificazioni di qualità, ma introducendo una significativa limitazione quando si tratta di raggruppamenti temporanei di imprese.

Infatti, se il bando di gara richiede espressamente la certificazione di qualità come requisito per tutti i membri del raggruppamento temporaneo, è escluso il ricorso all’avvalimento interno tra due componenti dello stesso raggruppamento. Questo divieto è giustificato dalla “infrazionabilità” della certificazione, indicando la necessità di un trasferimento dei mezzi aziendali sottesi al rilascio della certificazione, il quale sarebbe richiesto nel caso di avvalimento interno.

La sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 13 settembre 2021, n. 6271 rappresenta un riferimento significativo per la giurisprudenza amministrativa in materia di avvalimento, in linea con l’orientamento maggioritario per quanto riguarda l’avvalimento delle certificazioni di qualità e le relative limitazioni quando si tratta di raggruppamenti temporanei di imprese. Nella sentenza la legge di gara richiedeva il possesso di certificazioni di qualità, tra cui l’ISO 9001:2015, per tutti i componenti dei raggruppamenti temporanei di imprese (RTI). Una delle mandanti del RTI, priva di questa certificazione, ha cercato di compensare tale mancanza mediante l’avvalimento interno allo stesso raggruppamento. Tuttavia, il TAR Liguria ha ritenuto l’avvalimento inammissibile, decisione confermata dal Consiglio di Stato che riconosce la possibilità di avvalimento tra imprese di un medesimo raggruppamento temporaneo, ma esclude tale possibilità nel caso esaminato, sottolineando che il requisito non può essere speso contemporaneamente da mandante e mandataria.

Il Consiglio di Stato ha affrontato la questione con una prospettiva ampia, cercando di conciliare l’esigenza di favorire l’accesso più ampio possibile alla gara con l’importanza di garantire la concretezza, la sostanzialità dell’avvalimento e l’effettivo possesso delle competenze richieste per l’esecuzione dell’appalto. La Corte di Giustizia UE ha ribadito l’applicazione ampia dell’istituto dell’avvalimento, sottolineando l’obiettivo di aprire gli appalti pubblici alla concorrenza più ampia possibile e facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese.

Il Consiglio di Stato ha esaminato alcuni argomenti principali che avevano caratterizzato il percorso argomentativo del TAR Ligurianella sentenza sopracitata. Il primo argomento riguardava l’ammissibilità in generale dell’avvalimento delle certificazioni di qualità.

Il Consiglio di Stato ha affermato che la direttiva europea in merito ai “requisiti per garantire che gli operatori economici possiedono le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con adeguato standard di qualità”, consente espressamente agli operatori economici di fare affidamento sulle capacità tecniche e professionali di altri soggetti. Pertanto, il Consiglio di Stato ha ritenuto che le certificazioni di qualità possano essere oggetto di avvalimento, purché siano trasferite in modo concreto e sostanziale al soggetto ausiliato.

La Direttiva europea n. 2014/24/UE sulle procedure di affidamento degli appalti nei settori ordinari (art. 1, comma 1, lett. Zz), ha previsto che l’istituto dell’avvalimento deve essere disciplinato “nel rispetto dei princìpi dell’Unione europea e di quelli desumibili dalla giurisprudenza amministrativa in materia, imponendo che il contratto di avvalimento indichi nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati, con particolare riguardo ai casi in cui l’oggetto di avvalimento sia costituito da certificazioni di qualità o certificati attestanti il possesso di adeguata organizzazione imprenditoriale ai fini della partecipazione alla gara, e rafforzando gli strumenti di verifica circa l’effettivo possesso dei requisiti di partecipazione e delle risorse oggetto di avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria nonché circa l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto”. Da tale condizionamento particolarmente stringente sembra evincersi come l’intento del legislatore sia quello di fare un passo ulteriore in termini di concretezza del requisito esperienziale oggetto di avvalimento.

Il secondo corredo argomentativo presentato dalla sentenzariguardava la questione principale dell’esecuzione diretta delle prestazioni oggetto del contratto da parte dell’impresa ausiliaria.

Il primo giudice, pur ammettendo l’avvalimento delle certificazioni di qualità, impone condizioni eccezionali e stringenti, affermando che l’ausiliaria deve mettere a disposizione dell’impresa ausiliata l’intera organizzazione aziendale con un effettivo e sostanziale trasferimento delle risorse che hanno permesso l’ottenimento della certificazione. Tuttavia, questa possibilità viene circoscritta e condizionata dalla necessità che l’ausiliaria esegua direttamente le prestazioni oggetto del contratto.

Il Consiglio di Stato, pur partendo da considerazioni diverse, perviene alla conclusione che l’esecuzione diretta dell’appalto da parte dell’ausiliaria sia un’eccezione nel caso di specie e che, in generale, l’impresa ausiliata esegue il contratto utilizzando i requisiti e le risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria.

 

3.2 Avvalimento della SOA

 

La giurisprudenza del Consiglio di Stato e l’ANAC, sul tema dell’avvalimento dell’attestazione SOA, hanno ricordato i principi espressi dall’Adunanza Planaria, per cui in caso di avvalimento dell’attestazione SOA è necessario “a) che oggetto della messa a disposizione sia l’intero setting di elementi e requisiti che hanno consentito all’impresa ausiliaria di ottenere il rilascio dell’attestazione SOA; b) che il contratto di avvalimento dia conto, in modo puntuale, del complesso dei requisiti oggetto di avvalimento, senza impiegare formule generiche o di mero stile”. Quindi “l’avvalimento di attestazione in questione non può risolversi in un prestito meramente cartolare e astratto del requisito di partecipazione, ma deve essere soddisfatto concretamente e con specificazioni controllabili dalla stazione appaltante” .

Quindi, l’amministrazione è chiamata ad effettuare una serie di controlli sul contratto di avvalimento: l’ausiliaria dovrà mettere a disposizione dell’ausiliata l’intero setting di elementi e requisiti che hanno consentito all’impresa ausiliaria di ottenere il rilascio dell’attestazione SOA, il contratto di avvalimento dovrà dar conto, in modo puntuale, del complesso dei requisiti oggetto di avvalimento e non dovrà impiegare formule generiche o di mero stile e il setting di elementi e requisiti prestato dovrà essere effettivamente impiegato nell’esecuzione dei lavori. È onere della prova a carico del concorrente, e quindi dell’operatore economico, dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto e, nel caso di specie, l’attestazione SOA, quale mero requisito astratto e valore cartolare, ma assume la specifica obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità. L’avvalimento serve, infatti “ad integrare una organizzazione aziendale realmente esistente ed operante nel segmento di mercato proprio dell’appalto posto a gara, ma, di certo, non consente di creare un concorrente virtuale costituito solo da una segreteria di coordinamento delle attività̀ altrui, né di partecipare alla competizione ad un operatore con vocazione statutaria ed aziendale completamente estranea rispetto alla tipologia di appalto da aggiudicare” .

L’art. 104 del D. Lgs. n. 36/2023, così come l’art. 89 del Codice Appalti previgente, conferma la possibilità per un concorrente di acquisire, concludendo il contratto di avvalimento, il requisito di qualificazione necessario per partecipare alla gara e prevede che, nel caso di appalto di lavori pari o superiore ad € 150.000,00, il contratto di avvalimento “ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta”. Inoltre, l’impresa ausiliaria è obbligata, per legge, a trasmettere la propria attestazione di qualificazione e, relativamente ai rapporti tra l’ausiliaria e l’ausiliata, l’art. 104 conferma che con il contratto di avvalimento, entrambi assumono responsabilità solidale nei confronti del committente in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Si conferma l’orientamento giurisprudenziale formatosi precedentemente e, in particolare, la possibilità per un operatore economico sprovvisto di qualsivoglia attestazione SOA di far ricorso all’avvalimento per conseguire il requisito della qualificazione SOA richiesto per la partecipazione ad una gara. Tale possibilità, coerente con la Direttiva UE e con l’impostazione degli articoli che l’hanno recepita, è stata confermata, in riferimento all’art. 89 del Codice 2016, dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 22/2020 di cui sopra, che ha dichiarato nulla e disapplicabile, perché in contrasto con quanto stabilito dalla normativa europea e dal Codice, la clausola di un bando di gara che subordinava l’avvalimento dell’attestazione SOA alla produzione, in sede di gara, dell’attestazione SOA dell’impresa ausiliata.

Inoltre, l’art. 103 del Codice Appalti 2023, riproduttivo del previgente art. 84 del Codice 2016, prevede che requisiti di partecipazione ulteriori rispetto alla qualificazione SOA possono essere richiesti nelle gare di appalto di lavori di importo superiore a 20 milioni di euro. In particolare, i committenti, per la verifica della capacità economico-finanziaria possono richiedere ai concorrenti di fornire parametri economico-finanziari ritenuti significativi, certificati da società di revisione ovvero da altri soggetti preposti che si affianchino alle valutazioni tecniche proprie dell’organismo di certificazione, da cui emerga in modo inequivoco l’esposizione finanziaria dell’impresa concorrente all’epoca in cui partecipa ad una gara di appalto o, in alternativa, possono richiedere un volume d’affari in lavori pari a due volte l’importo a base di gara, che l’operatore economico deve aver realizzato nei migliori cinque dei dieci anni antecedenti la data di pubblicazione del bando. Il concorrente sprovvisto del requisito economico-finanziario può ricorrere, per conseguirlo, al c.d. “avvalimento di garanzia”, cioè un contratto di avvalimento che, a differenza dell’avvalimento “tecnico” od “operativo”, quale quello dell’attestato SOA, non richiede la specifica indicazione delle risorse messe a disposizione dell’ausiliata, ma richiede che risulti con chiarezza dal contratto che l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata il requisito della solidità finanziaria e assuma un’effettiva obbligazione di garanzia nei confronti del committente. L’art. 103 per le gare di importo superiore a 100 milioni chiarisce che all’operatore economico può essere richiesto di fornire evidenza di aver eseguito lavori per entità e tipologia, così come compresi nella categoria individuata come prevalente a quelli posti in appalto opportunamente certificati dalle rispettive stazioni appaltanti, tramite presentazione del certificato di esecuzione lavori. Si tratta di un ulteriore requisito di capacità tecnica-professionale che attesta il possesso del know how. Trattandosi di un requisito di natura “tecnica-professionale”, il contratto di avvalimento dovrà indicare il/i certificato/i di esecuzione dei lavori che vengono “prestati”, la messa a disposizione effettiva di una struttura operativa, di macchinari e del know how tale da garantire l’elevato livello di experticerichiesto.

 

3.3 Avvalimento premiale

 

L’istituto dell’avvalimento premiale è un meccanismo che consente a un’impresa di partecipare a una gara d’appalto utilizzando i requisiti di un’altra impresa, al fine di ottenere un punteggio maggiore nella valutazione dell’offerta tecnica. Il termine “premiale” indica che questo avvalimento non è finalizzato a consentire la partecipazione a chi è privo dei requisiti necessari, ma ad ottenere un punteggio più elevato.

La sentenza del TAR Lombardia riguardante la controversia per l’aggiudicazione di una gara per un servizio di manutenzione mette in evidenza aspetti fondamentali sull’avvalimento premiale. Il RTI classificatosi secondo, attraverso un ricorso, aveva contestato l’aggiudicazione alla società prima in classifica, in particolare si lamentava della mancata attribuzione di punteggi per alcuni criteri qualitativi sostenendo che l’uso dell’avvalimento premiale avrebbe dovuto essere considerato.

Il TAR, in linea con una sentenza del Consiglio di Stato, stabilisce che l’avvalimento premiale è ammissibile solo se l’apporto dell’impresa ausiliaria consente all’operatore economico di partecipare alla gara mediante il prestito di requisiti oggettivi di cui il concorrente è carente, sottolineando che l’utilizzo dell’avvalimento premiale deve essere giustificato dalla reale necessità di integrare requisiti mancanti. Se il concorrente possiede tutti i requisiti di partecipazione in proprio, l’apporto dell’impresa ausiliaria diventa irrilevante ai fini della partecipazione. Nel caso in questione, poiché il RTI possedeva già tutti i requisiti di partecipazione, l’apporto dell’impresa ausiliaria è stato considerato irrilevante ai fini della valutazione dell’offerta.

Il giudice amministrativo sottolinea che l’avvalimento premiale deve rispondere a un criterio funzionale che favorisca la partecipazione degli operatori economici privi dei requisiti necessari, evitando al contempo un utilizzo distorto o patologico dell’istituto, cercando di bilanciare la promozione della concorrenza con la necessità di garantire affidabilità ed efficienzanell’esecuzione delle commesse pubbliche. La sentenza in questione, però, fa riferimento ancora al D. Lgs n. 50/2016.

Infatti, nel Codice previgente era vietato utilizzare l’avvalimento esclusivamente per migliorare la valutazione dell’offerta di un’impresa che non necessitava di ulteriori risorse per partecipare a un appalto. Tuttavia, se un’impresa utilizzava l’avvalimento per acquisire requisiti che le mancavano e nella sua offerta tecnica includeva le risorse fornite dall’impresa ausiliaria, come beni, attrezzature o personale, i dettagli dell’offerta dovevano essere considerati e valutati adeguatamente, attribuendo i punteggi corrispondenti, in vista della reale disponibilità di tali risorse per la stazione appaltante all’esito dell’aggiudicazione e dell’affidamento del contratto.

In merito alla questione dell’ammissibilità dell’avvalimento premiale, la giurisprudenza amministrativa inizialmente non ha adottato una posizione univoca. Infatti, sono emersi pareri sia contrari in modo deciso, sia favorevoli in modo assoluto, sia posizioni intermedie che lo consideravano accettabile solo per alcuni requisiti.

Numerosi sono i pareri giurisprudenziali discordanti che si sono susseguiti dal 2016 ad oggi, fino all’entrata in vigore del nuovo Codice Appalti 2023, comprensivi anche delle considerazioni della sopracitata sentenza. Da un lato, c’è stato un orientamento sostanzialmente favorevole all’avvalimento premiale e generalizzante che parte dal presupposto che ciò che è oggetto del contratto di avvalimento sia organicamente incluso nell’offerta complessiva presentata dal concorrente e quindi ciò che è oggetto del contratto di avvalimento può andare sia ad ottemperare ai requisiti mancanti sia a migliorare l’offerta, mentre dall’altro è stato espresso un parere apparentemente esclusivo che esclude l’avvalimento premiale, il cui scopo trasfigura la logica concorrenziale di tale istituto, e quindi che gli elementi messi a disposizione dall’impresa ausiliaria possano entrare a far parte dell’offerta del concorrente, in particolar modo quando questa sia già in possesso dei requisiti di partecipazione e uno intermedioche in un certo senso lo esclude nei casi in cui l’elemento di valutazione dell’offerta sia un requisito soggettivo o curriculare, ma lo ammette per i requisiti speciali, e quindi la stazione appaltante deve distinguere l’avvalimento “puro”, atto a prestare i requisiti di partecipazione di cui il concorrente è privo, da quello meramente “premiale”, il cui scopo trasfigura la logica concorrenziale di tale istituto violando la par condicio dei concorrenti. Questa linea di pensiero si fondava sul presupposto che l’avvalimento fosse un meccanismo regolato dalla legge principalmente per consentire al concorrente di sfruttare le capacità di terzi di cui egli stesso è privo e il cui mancato possesso gli impedirebbe di partecipare alla procedura competitiva.

Tuttavia, oggi il contesto normativo è cambiato: l’articolo 104, comma 4, del D. Lgs. n. 36/2023 stabilisce che l’operatore economico deve specificare all’interno del contratto “se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta”. Di conseguenza, il nuovo Codice dei Contratti pubblici regola sia l’avvalimento tradizionale, relativo ai requisiti di partecipazione, sia l’avvalimento premiale: entrambe le forme di avvalimento possono essere utilizzate dal concorrente. Pertanto, non ci sono più ostacoli all’utilizzo da parte del concorrente dell’avvalimento esclusivamente premiale, in quest’ottica interpretativa.

Quando parliamo di avvalimento premiale il concorrente rende di fatto noto che, mediante l’appoggio dell’impresa ausiliaria, mira ad ottenere una valutazione più lusinghiera dell’offerta tecnica e quindi quelle valutazioni che dovevano essere fatte sul contratto in sede di ammissione, ad esempio sulle caratteristiche, sulla data di sottoscrizione o sul contenuto dovranno essere rimandate in fase di valutazione. A tal riguardo, cambiano le conseguenze derivanti da tale verifica. In particolare, qualora le verifiche avessero un esito negativo non ci sarebbe l’esclusione dell’impresa o dell’offerta tecnica poiché l’impresa non starebbe utilizzando quel contratto di avvalimento per superare la fase di ammissione ma per ottenere una valutazione più lusinghiera e attrattive dell’offerta e, di conseguenza, l’unica conseguenza è che non le si può riconoscere il punteggio premiale che l’impresa mirava a conseguire avvalendosi del contratto di avvalimento premiale.

In ragione del fatto che la verifica del contratto di avvalimento premiale sia strettamente legata alla valutazione delle offerte, nonostante l’art. 104, comma 4, D. Lgs. n. 36/2023, specifichi che “l’operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica”, il bando tipo n. 1 rilasciato dall’ANAC introduce un elemento di novità significativo che non sembra avere precedenti nel comportamento delle Amministrazioni riguardo l’avvalimento. L’autorità ha optato per una differenziazione negli obblighi di produzione documentale a seconda del tipo di avvalimento impiegato. Per l’avvalimento di tipo tradizionale, le disposizioni preesistenti rimangono invariate: la documentazione necessaria per l’avvalimento costituisce parte della documentazione amministrativa, nel solco interpretativo i principi giurisprudenziali già stabiliti. Per l’avvalimento detto “premiale”, invece, l’ANAC specifica che “nel caso di avvalimento finalizzato al miglioramento dell’offerta, il contratto di avvalimento è presentato nell’offerta tecnica”, considerazione piuttosto condivisibile in quanto un contratto di avvalimento premiale nella parte della documentazione amministrativa potrebbe anche rivelare anticipatamente il contenuto della documentazione tecnica e ciò comporterebbe il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione.

A tal riguardo, l’ANAC ha avanzato varie proposte di modifica del Codice, una di queste riguarda le modalità di presentazione del contratto di avvalimento. L’Autorità ha chiesto di modificare l’art.104 conformemente alla propria scelta nella domanda di partecipazione di aver dato alla Stazione Appaltante la possibilità di scegliere se inserire il contratto di avvalimento premiale nella documentazione amministrativa o in quella tecnica, contraddicendo quanto tassativamente richiesto dalla stessa nel bando tipo.

In ultimo, ai sensi dell’art. 104, comma 12, D. Lgs. n. 36/2023, si applica un limite all’avvalimento premiale ovvero “nei soli casi in cui l’avvalimento sia finalizzato a migliorare l’offerta, non è consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione”.

 

Considerazioni conclusive

 

Dopo aver esaminato l’istituto dell’avvalimento non resta che fare delle considerazioni conclusive.

L’avvalimento, istituto giuridico elaborato e implementato dalla giurisprudenza con l’apporto della Corte di Giustizia dell’Unione Europea e del Giudice amministrativo interno, è stato recepito anche dal legislatore europeo e nazionale. La sua disciplina è stata particolarmente approfondita dal Giudice Amministrativo, il quale ha cercato un equilibrio tra la promozione della concorrenza e la garanzia di una competizione equa e affidabile per la Pubblica Amministrazione e il mercato. Questo equilibrio è stato riflessivamente incorporato nel nuovo Codice dei Contratti pubblici, indicando il riconoscimento generale del ricorso all’avvalimento con controlli per evitare abusi.

La disciplina dell’avvalimento è stata rivisitata, passando da un sistema basato sul prestito dei requisiti a un approccio centrato sul contratto di avvalimento. Questo cambio di prospettiva ha ampliato le possibilità operative dell’avvalimento, consentendo il suo utilizzo per finalità anche al di là della mera partecipazione alla gara ma legate al miglioramento della valutazione dell’offerta tecnica.

Attraverso un’attenta analisi della normativa vigente, della giurisprudenza consolidata e dei contributi della dottrina specializzata, è emerso chiaramente che l’avvalimento costituisce un meccanismo fondamentale per agevolare la partecipazione delle imprese alle gare d’appalto, promuovendo al contempo la concorrenza e garantendo la qualità delle prestazioni.

Tuttavia, è emerso anche il rischio di possibili abusi e distorsioni del principio della par condicio tra i concorrenti, specialmente nell’utilizzo dell’avvalimento premiale. È essenziale, dunque, trovare un equilibrio tra la necessità di agevolare l’accesso alle gare pubbliche e il mantenimento di un ambiente concorrenziale equo e trasparente.

Le implicazioni pratiche e le sfide emerse da questo lavoro invitano a una riflessione critica sulle modalità di regolamentazione e applicazione dell’avvalimento. È fondamentale che le normative e le pratiche amministrative siano in grado di adattarsi alle evoluzioni del contesto socioeconomico e alle esigenze delle imprese, garantendo al contempo l’integrità e l’efficienza del processo di selezione dei contraenti senza tradire il principio di legalità.

Infine, si sottolinea l’importanza di future ricerche e approfondimenti sull’argomento, al fine di affinare ulteriormente la comprensione dell’avvalimento e sviluppare soluzioni che siano funzionali ad affrontare le sfide emergenti nel settore degli appalti pubblici.

 

 

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Cons. Stato, Sez. V, 13 maggio 2021, n. 3773.

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TAR Lombardia, Sez. I, 5 novembre 2021, n. 2439.

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CGARS, Sez. giur., 17 gennaio 2022, n. 74.

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TAR Campania, Sez. VIII, 1° febbraio 2022 n. 951.

Cons. Stato, Sez. VI, 24 febbraio 2022, n. 1308.

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T.a.r. Sicilia, Catania, sez. I, 31 marzo 2022, n. 933.

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Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2023, n. 580.

Cons. Stato, Sez. IV, 18 gennaio 2023, n. 620.

TAR Lazio, sez. II, 7 febbraio 2023 n. 2045.

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Cons. Stato, Sez. V, 26 maggio 2023, n. 5205.

Cons. Stato, Sez. V, 30 maggio 2023, n.5332.

Cons. Stato, Sez. V, 7 giugno 2023, n. 5620.

Cons. Stato, Sez. III, 25 luglio 2023, n.7293.

Cons. Stato, Sez. V, 9 gennaio 2024, n. 281.

Cons. Stato, Sez. V, 12 febbraio 2024, n. 1372.

 

 

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